用人单位解除劳动合同时常见过错

来源:飞劳动法

一、 试用期内随意解除劳动合同

根据《劳动合同法》第二十一条规定,“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”第三十九条第一项规定,“在试用期间被证明不符合录用条件的”可解除劳动合同。除了明显严重违反规章制度和劳动合同的情形外,解除试用期的劳动合同时,首先要有明确的录用条件,其次不符合录用条件才可解除,而非随意解除。


二、 试用期满才解除劳动合同

很多单位在试用期满后,才发出通知,告知因不符合录用条件而解除劳动合同,实际上这个通知本身已是严重的错误,试用期满后,是不能以不符合录用条件为由解除劳动合同了。

《劳动合同法》第三十九条第一项规定,“在试用期间被证明不符合录用条件的”可解除劳动合同。这里规定的是在试用期间,而原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)中,对此更是作了明确的说明,“对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”


三、 末位淘汰,开除员工

《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

即便排名最后,也不一定不胜任工作,即便排名第一,也不一定胜任工作。


四、 不胜任工作即解除劳动合同

《劳动合同法》第四十条二项的规定,“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位才可解除劳动合同。”

也即不胜任工作时,需先培训或调整岗位,仍不胜任工作时才可解除劳动合同。


五、 以为“三期”女工不得解除劳动合同

《劳动合同法》第四十二条规定,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,即不得在(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的(第四十条)以及裁员的原因(第四十一条),解除劳动合同。

但如果劳动者存在《劳动合同法》第三十九条的过错时,是可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。


六、 员工工作能力极差被开除,拒绝支付补偿

经常有人会问,这个人这么差,啥都干不了,我为什么还要给补偿?有没有什么可能解除劳动合同而无需作补偿的。

即便工作能力再差,解除劳动合同时,一样要作补偿,此于《劳动合同法》中有明确的规定。只有劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的过错被解除劳动合同的情形下,才无需支付经济补偿。


七、 员工不来,视为自动离职,用人单位对此不管不问

根据相应的规定,对旷工行为的职工解除劳动合同的,是必须履行相应程序的。

原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第二条规定,“……对于未经批准而擅自离职的职工,按自动离职处理”,但上述规定已失效,而以下更新的规则明确,解除劳动合同,应作相应的意思表示(虽然部分规定已经失效,但这里可以看到相应官方的态度):

(一)原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号)【已失效】第三条规定,“《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计〔1983〕61号)第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职,未经企业批准而擅自离职的,或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,企业对其按自动离职处理,是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定,对其作出除名处理。

(二)原劳动人事部颁发的《全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》(劳人劳[1987]14号)第十一条规定“……对擅自离职的,以旷工论处。可按照《企业职工奖惩条例》的规定,给予除名处理”;

(三)《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)【已失效】规定,“按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十八条规定精神,企业对有旷工行为的职工做除名处理,必须符合规定的条件并履行相应的程序……在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。”


八、根据劳动合同的约定,单方终止劳动合同

《劳动法》第二十三条规定,“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。”

《劳动合同法实施条例》第十三条规定,“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终 止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”


九、到工资发放日才结清工资及经济补偿金

《工资支付暂行规定》第九条规定,“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

不过不同的地方有不同的规定,有些地方规定此情形属于违法,有些地方则规定可以根据约定,如已有约定则可以。

《劳动合同法》第五十条第二款规定,“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。”


十、 劳动合同提前解除的,相应的奖金不支付

这个其实要看情形,如果是提成等属于薪酬的,即便是提前离职的,也应支付。另外,在司法实践中,有裁判者认为,即便是年终双薪或年终奖等,如果双方有明确约定金额或标准的,即便是提前离职,也需按比例支付。


十一、不肯出具解除劳动合同的通知书

《劳动合同法》第五十条规定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法》第八十九条规定,”用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。“


十二、 扣除工衣等费用

此属于劳动者在提供劳动时,单位的必要成本支出,是用人单位根据需要而向劳动者提供,因此,在劳动者已退还的情形下,不得以任何的理由扣除工衣等费用。


十三、 劳动者未提前通知而离职,扣员工的工资或其他的所谓违约金或赔偿款

有些单位,为了合理安排生产,甚至有些单位为了强行留住劳动者,会规定劳动者未提前告知而离职的情形下,要扣发多少的工资或是要求赔偿多少,此是错误的。因为根据法律规定,员工未提前通知而离职的,只有造成损失的情形下,才需作赔偿。《劳动合同法》第九十条规定,“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”


十四、 不告知劳动者可享受失业保险待遇,并主动报备社保机构

《劳动合同法》第五十条规定,“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”

对于非因劳动者意愿而终止的劳动合同关系,用人单位除了办理离职手续、结算相应款项、出具劳动关系解除或终止的证明外,用人单位还必须告知员工可申领失业保险待遇,且用人单位还需到社会保险经办机构备案申领。否则,可能需赔偿劳动者失业保险待遇的损失:

(一)《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定,“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”

(二)《失业保险条例》第十六条第一款规定,“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”

上述两规定有冲突,前者是十五天,后者是七天,笔者询广州当地社保部门,了解到广州是直接适用《广东省失业保险条例》第二十九条第二款的规定,“单位应当及时为职工出具终止或者解除劳动关系证明,告知其按规定享受失业保险待遇的权利,并自终止或者解除劳动关系之日起七日内将终止或者解除劳动关系人员名单报社会保险经办机构备案”,即适用七日的规定。


十五、不履行告知工会的程序

《劳动合同法》第四十三条规定,“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释(四)》第十二条规定,“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”


十六、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的,解除劳动合同

《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定,“对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者,应当调离原工作岗位,并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”


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