关于试用期法律要点

来源:劳动法吧 段海宇、龚铖铖

一、什么是试用期

试用期是指在劳动合同期限内,劳动关系还处于非正式状态,用人单位对劳动者是否符合录用条件进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。

二、试用期的期限

根据《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

根据《民法典》第一千二百五十九条,“以上”包括本数;而“不满”不包括本数。

三、不能约定试用期的情形

根据《劳动合同法》第十九条第三款、第七十条,不得约定试用期的劳动合同包括:

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同;

2、劳动合同期限不满三个月的劳动合同;

3、非全日制用工。

四、试用期能否单独设立

根据《劳动合同法》第十九条第四款,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

因此,单独的试用期协议在实践中会被认定为签订一次固定期限劳动合同,徒徒增加了一次固定期限劳动合同的签订次数。建议用人单位尽量不要签订单独的试用期协议。

五、试用期工资待遇

根据《劳动合同法》第二十条和《劳动合同法实施条例》第十五条,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的标准。

六、试用期能否延长

根据《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

延长试用期相当于再次约定试用期,有违上述强制性规定。因此,不但不能单方延长试用期,而且即使劳动者同意,用人单位也不能延长试用期。

七、试用期可以不办理社会保险吗

《劳动法》第七十二条:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”

《社会保险法》第五十八条规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

因此,即使是试用期的员工,用人单位也必须为其办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。

八、违法约定试用期的法律责任

根据《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

九、试用期间用人单位可以随意解除劳动合同吗

根据《劳动合同法》第三十九条规定,用人单位须有证据证明试用期员工在试用期经考核不符合录用条件,或者存在该条第(二)至(六)项的情形才能解除,否则,用人单位将构成违法解除劳动合同。

十、实习期与见习期的区别

实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。两者区别如下:

1.当事人的身份不同:试用期是用人单位和劳动者在劳动合同中约定的,所以处于试用期中的自然人一方只能是劳动者。

而实习是指学生通过学校安排介绍、本人自找或由其他途径进入实习单位工作,通过完成一定任务来熟悉工作,深化巩固所学理论知识,提升实践能力,为尽快适应并参与实际工作打基础。主要由学校根据教学和技能训练的需要,由学校、实习者、实习单位三者进行约定,实习期间的自然人一方是在校学生。学生与用人单位签订的不是劳动合同,并不是严格意义上的劳动者。

2.当事人的目的不同:实习期的目的是为了提高实习学生的自身素质,完成学业目的,并提升学生实践能力的过程。体现了学校和学生的教学目的。

而试用期是用人单位和劳动者之间为了更好的满足单位的人力资源需要而约定的,是两者磨合的期间。

3.法律依据不同:试用期由《劳动法》和《劳动合同法》规范;而实习期由《民法典》规范。

4.是否需要签订劳动合同:试用期包括在劳动合同期限内,而实习期是不用签订劳动合同的。

5.能否任意约定:试用期有明确的期限限制,而实习期完全由当事人约定。

6.工资待遇:试用期的工资和待遇有法律明确的规定,而实习期没有,实习期工资不受标准的约束。

十一、劳动者试用期内离职,可否要求支付服务期协议约定的违约金?

《劳动合同法》第二十二条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”。

《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”。因此,在这样的情况下,当事人既约定了试用期又约定了服务期,在二者重合的时候,法律明确规定了劳动者在试用期内解除合同的权利,用人单位不得加以限制。

那么,劳动者是否应当向公司支付培训费用呢?对此,原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”因此,按照该复函,尽管双方签订了《培训协议》,也约定了如果劳动者辞职必须支付给公司培训费,但由于劳动者还在试用期内,因此,无须支付违约金。

但是,《劳动合同法》并未规定劳动者在试用期内可以不受服务期的约束,而是概况性地规定劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。全国人大法工委作为《劳动合同法》的主要起草机关,对设置服务期的立法本意作出了进一步解释:“法律之所以规定服务期,是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用,并支付劳动报酬和其他待遇,使劳动者学到了本事。同时,用人单位使劳动者接受培训的目的,在于劳动者回来后运用学到的本事为本单位提供约定服务期期间的劳动,劳动者服务期未满离职,使用人单位期待落空。通过约定服务期平衡劳动合同双方的利益。”

可见,劳动者试用期内的辞职权与服务期内用人单位的留人权存在着冲突,面对这一问题,原劳动部作出了优先保护劳动者辞职权的规定。但是根据上位法优先于下位法的法律适用原则,《劳动合同法》和原劳动部制定的部门规章发生冲突时,应当适用《劳动合同法》。

但是,《劳动合同法》实施后,毕竟没有法律法规或司法解释对此进行明确规定,为避免不必要的麻烦和法律风险。

建议:想要留住人才的用人单位,在设计留人计划、兑现承诺时要注意,对于一些费用较高的培训,尽量不要适用于试用期内的员工。如果确实要给处于试用期内的员工参加这样的培训,先给予该员工提前转正。

十二、能否口头约定试用期

人力资源管理实践中,有些用人单位与劳动者口头约定1-6个月的试用期,这种做法是否有效呢?笔者认为,这分两者情况。

第一种情形:双方已经签订书面劳动合同,根据《劳动合同法》第十七条,试用期不是法定必备条款,因此试用期可以不约定在劳动合同中,但是如果一方主张存在试用期,对方否认,应当对此承担举证责任。

第二种情形:双方未订立书面劳动合同,根据《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者建立劳动关系须订立书面劳动合同。第七十条规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期规定”, 第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”由此可以推断,之所以规定非全日制用工不得约定试用期,是因为非全日制用工双方无须签订书面劳动合同。因此,笔者认为,可以反过来推断,事实劳动关系是不能约定试用期的。

十三、试用期起算时间、中止

对此,还没有全国的统一规定,实践中,有些用人单位没及时订立劳动合同,后来签订的劳动合同中约定试用期,这时未订立劳动合同期间是否折抵试用期呢?有时候,有些用人单位在员工入职之日起的第一个月甚至更长时间安排培训,这时培训期是否折抵试用期呢?又如试用期间员工生病或者请事假,这时医疗期或者事假期间是否试用期中止计算呢?

笔者认为,根据试用期的定义,试用期的目的是双方互相了解、考察期间,因此,对用人单位而言,凡是不影响用人单位了解和考察该员工是否符合录用条件的期间都应当计算试用期,凡是足以导致用人单位不能了解和考察该员工是否符合录用条件的期间都应当中止计算试用期。据此,未及时订立劳动合同期间、培训期间、事假期间可以折抵试用期,医疗期由于导致劳动合同履行处于中止状态,不可以折抵试用期。

对此,如果地方有规定的,请按照当地规定执行。例如《北京市劳动合同若干规定》草案规定试用期起算时间,规定劳动合同约定的试用期自用工之日起计算,用人单位自用工之日起未与劳动者订立劳动合同的时间,应当折抵试用期,未订立劳动合同的时间超过劳动合同法规定的试用期期限,用人单位不得再约定试用期。

十四、工作岗位变更后,能否重新约定试用期

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”从该条规定可见,工作岗位发生变化的,可以重新约定试用期。

但是,实践中,该条款被有些用人单位滥用,通过变更工作岗位来延长试用期,达到少支付工资的目的。因此,《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定实施后,即使工作岗位发生变更,也不能重新约定试用期。

十五、员工从单位离职一段时间后又重新入职,再入职可否再重新约定试用期?

笔者认为,要具体情况具体分析。

1、离职前和再入职后的岗位一致,可否再重新约定试用期?

答:根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”该条规定没有区分是否重新入职,因此,应当理解为包括重新入职的情形,可见,重新入职,如果工作岗位没有发生变化的,不能重新约定试用期,这也符合试用期设置的目的,岗位相同的情况下,用人单位没有必要重新考察,这符合《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的宗旨。

2、离职前和再入职后的岗位不一致,可否重新约定试用期?

答:对此,两种意见都有判例支持,一种意见认为可以重新约定试用期,该主张认为重新入职的,原来的劳动关系已经终结,且是在员工离职后一段时间重新入职,并且岗位已经发生变化,既然入职的是新的工作岗位,用人单位重新考察其是否符合新的工作岗位的录用条件,是完全合情合理的。

另一种意见认为,不能重新约定试用期,理由是《劳动合同法》规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该规定是强制性规定,即使不合理,用人单位也必须执行。

十六、公司可否在内部规章制度中规定试用期内不准休年假吗?

可以,因为年休假可由公司根据生产经营的需要自主安排,属于企业自主用工权的一部分。但是需要注意的事,如员工符合享受带薪年休假的条件,则其试用期的工作时间也应当计入当年度应享受带薪年休假折算的天数中。如果劳动合同解除,用人单位要按照日工资收入的300%支付未休年休假工资。


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