律师逐条解读 《非法放贷刑事案件若干问题意见》

来源:王旭

朋友圈较多转载都明确该文件为司法解释,这种理解是错误的。该文件不是一个司法解释,而是一个多部门联合办案的指导意见。理由:

最高院官网很明确,该文件不是司法解释,而是一个司法文件

逐条解读:

要准确理解《非法放贷意见》,首先要明白何为“非法放贷”。《非法放贷意见》明确,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,即属于非法放贷行为。

非法放贷行为的后果,轻则可能造成借贷合同无效、划入“职业放贷人”的范畴;重则构成非法经营罪。以下逐条分析

第一条解读:

非法放贷+情节严重,即构成非法经营罪。

而非法放贷定义中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

第二条解读:

首先说结论:实际年利率在36%以下的,不可能构成“情节严重”,即不可能构成非法经营罪。

情节严重的前提:实际年利率超过36%+非法放贷,外加

1、个人非法放贷数额累计在200万以上或单位1000万以上;2、个人违法所得累计在80万以上或单位400万以上;

3、非法放贷对象累计在50人以上或单位150人以上的;

4、造成自杀、死亡、精神失常等情况的。

“情节特别严重”(主要是数字变化,不在赘述)。

举例一:2年内职业放贷人张三个人累计向不特定人放贷11次共计1000万,年利率为35.99%的,因超过10次故构成非法放贷,但因不满足实际年利率超过36%,不属于情节严重,进而不构成非法经营罪。

举例二,2年内职业放贷人李二个人持续放贷1000万以上,年化收取利率为35.99%的,即使借款人自杀、死亡、精神失常的,亦因不满足实际年利率超过36%,不属于情节严重,也不可能构成非法经营罪。若2年内李二向不特定多人放贷超过10次,则属于非法放贷行为;若李二仅向固定几个人出借10次以上或向不固定的多人出借10次以下,则连非法放贷行为也不构成。

很多人可能对案例二,不能理解,但根据文件完全得出这样的结论。因为文件第二条前半句非常明确:以超过36%...的非法放贷行为。年利率必须超过36%以上才能进入讨论的范围。另外我们要充分考虑这个文件的目的,以及最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟的说明,出台《非法放贷意见》是为了保护正常的民间资金融通,精准惩治非法放贷犯罪活动,将打击目标锁定社会危害性最为突出的非法高利放贷,明确在定罪量刑时以单次实际年利率超过36%的非法放贷为基准,并且从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷数量以及所造成的危害后果等几个方面,规定了“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准。

第三条解读:

接近(标准的80%)第二条的情形,且具备因2年内实施非法放贷受过行政处罚2次以上的或以超过72%年化利率实施非法放贷行为10次以上的,可以认定为“情节严重”“情节特别严重”。

这里的行政处罚指的是什么?指的是非法放贷行为而引发的治安处罚和工商的行政处罚(责令停产停业,吊销许可证、执照、罚款、没收财物、警告等)。

第四条解读:

有位富豪,常年向身边的亲友或单位的人出借,是受法律保护的。但通过亲友、单位人名义作为金主放款,就不受法律保护;另外不得公开宣传,只能点对点的进行出借,不能变成一种公开的商业行为。

第五条解读:

通过各种手续费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等收取的费用或预先扣除收取的利息,计入到年利息36%。以实际放贷金额认定非法放贷数额。

该条款,对市场上各类助贷机构和现金分期平台,这一条风险巨大。很多通过名目繁多的费用来预扣,综合资金成本可以达到60%/年化以上。大部分的现金贷平台都满足这一条。

第六条解读:

为从事非法放贷而构成其他形式犯罪的,根据不同情况择一重罪论处或数罪并罚或从重处罚,坏事做多了,总是要还的,跑不掉。

第七条解读:

有组织放贷,又有黑恶势力的,是本次重点打击的对象,只要达到第二条数额标准的50%,第三条数额标准的40%,就可以定罪量刑,可见该文件对打击黑恶势力的力度。

最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟介绍,《非法放贷意见》明确规定对黑恶势力从事非法放贷活动应当从严惩处。黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”或“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,均低于一般非法放贷的入罪标准和加重处罚标准,充分体现了区别对待、从严惩处的政策精神。

第八条解读:

今天文件出来之后,下午收到了不少“圈内人士”电话,都是请教之前的放贷行为如何定性?也就是关于文件是否适用“从旧兼从轻”“法不溯及既往”原则。

文件第八条:本意见自2019年10月21日起实施,对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高院有关“国家规定”的有关问题的通知(法发)[2011]155号办理。

根据155号文件,各级人民法院审理非法经营犯罪案件时,对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

本人的理解是,《非法放贷意见》实施前的非法放贷行为应适用155号文件,而根据155号文件是否构成非法经营罪的,没有司法解释明确规定的应请示最高法,而最高法现又联合出台了《非法放贷意见》,请示的最终结果大概率还是参照《非法放贷意见》执行,因此你会发现兜了一圈又回来了。之前的放贷行为如果符合《非法放贷意见》,情节严重的可以参照适用该文件。因《非法放贷意见》不存在创设新的罪名,只是对定罪标准进行量化,且不超出正常人的认知,因此并不违背“从旧兼从轻”、“法不溯及既往”的原则。

文件影响

一、《最高院民间借贷司法解释》第一条规定民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。只要两年内,不超过十次,不超过36%放贷基本上都是允许,法律还是要保护正常的民间借贷。实际上,许多职业放贷人放款并未超过36%,两年内也没有超过10次,对此类职业放贷行为其实没有产生多大影响。文件的目的主要是打击超36%的、情节严重的非法放贷行为,而正常的民间借贷受到保护。

二、关于我们最关心的P2P出借人:非法放贷中关于“违反国家法律”在实务中一般是《商业银行法》等现行法律,而P2P的《网贷暂行管理办法》只是银监会发布的部门规章,其效力远不及现行法律,因此P2P若不持牌也将面临非法放贷的问题。

三、 P2P平台大额出借人可能也是一个非法放贷行为。出借人未经监管部门批准同意,以赚取年化10%左右的利率为目的,经常性向不认识的全国范围内借款人发放贷款,符合非法放贷的定义,但因年利率达不到36%,则构不成非法经营罪,该文件会加速网贷平台出借人远离P2P行业。

四、民间借贷,永远不要超过36%这条红线;只要超过这条红线就随时有非法经营罪的刑事风险。2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,属于非法放贷,借贷协议将不受法律保护。

五、现金贷、现金分期平台将面对较大的刑事风险,因多为小而分散的借款,只能通过高利率来覆盖不良。现金贷平台彻底凉凉。现金贷基本上都存在年利率超过36%的问题,《非法放贷意见》是对现金贷行业的毁灭性打击,继续干,就是违法犯罪。对于目前正在还款中的现金贷平台,逾期率会大幅度增加,给小额借款人再次恶意逃废债了机会。

六、 对于持牌机构而言,重大利好!《非法放贷意见》的出台将让民间职业放贷人彻底退出市场,让金融逐步走向规范。对于非存款类放贷组织来讲,小贷、互联网小贷、典当、消金的牌照价值进一步提升。


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