来源：裁判文书网、刑事备忘录
当事人信息
公诉机关青州市人民检察院。
被告人张某某。
被告人宁某某。
审理经过
青州市人民检察院以青检一部刑诉[2020]173号起诉书指控被告人张某某、宁某某犯非法出售、提供答案罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青州市人民检察院指派检察员焦天翼出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人乔燕，被告人宁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
青州市人民检察院指控：
2017年至2019年山东省普通高中学业水平考试期间，被告人张某某利用互联网通讯工具获得以上考试试题答案，后通过互联网通讯工具、群发短信的方式，将以上答案以每科5-20元不等的价格非法出售、提供给参考考生，从中谋利1.8万余元。
2019年的山东省普通高中学业水平考试期间，被告人宁某某（山东潍坊护理学院益都校区在校学生）通过被告人张某某获得该年度试题答案，后通过互联网通讯工具、群发短信的方式，将以上答案以每科15元的价格非法出售、提供给参考考生，从中谋利2万余元。
为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人张某某、宁某某，并宣读、出示了证人证言、电子数据检查笔录、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某某、宁某某在法律规定的国家考试中，向考生非法出售、提供答案，实施考试作弊行为，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第二项的规定，应以非法出售、提供试题、答案罪追究其刑事责任；建议判处被告人张某某有期徒刑一年至一年三个月，并处罚金，建议判处被告人宁某某七个月至十个月，并处罚金。
被告人张某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人作了“普通高中学业水平考试不属于《刑法》第二百八十四条之一所规定的‘在法律规定的国家考试’，被告人的行为不构成非法出售、提供答案罪；被告人张某某在通讯群组中发布的信息不属于违法犯罪信息，认定被告人违法所得数额在一万余以上的证据不足，故被告人也不构成非法利用信息网络罪”的辩护意见。
被告人宁某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
本院查明
经审理查明：
1、2017年至2019年山东省普通高中学业水平考试期间，被告人张某某通过在事先建立的QQ群组发送信息或群发短信的方式，将以上考试答案非法出售、提供给考生，从中获取违法所得共计1.8万元，其中0.8万元用于向他人购买试题答案，剩余1万元由其个人占有。
2020年2月21日，公安机关从张某某处扣押苹果手机两部、电脑主机一台。
案发后，被告人张某某向公安机关退缴非法所得1万元。
2、2019年的山东省普通高中学业水平考试期间，被告人宁某某（山东潍坊护理学院益都校区在校学生）通过被告人张某某获得上述考试答案后，通过在事先建立的QQ群组发送信息或群发短信的方式，将以上考试答案非法出售、提供给考生，从中非法获利2万元。
2020年1月14日，公安机关从宁某某处扣押苹果手机一部。
案发后，被告人宁某某向公安机关退缴非法所得2万元。
2019年1月14日，被告人宁某某被公安机关从山东省潍坊护理学院益都校区传唤到案。同年2月21日，被告人张某某被公安机关传唤从其家中传唤到案。
在本案审理过程中，被告人张某某向本院预交罚金一万元，被告人宁某某向本院预交罚金一万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）于某证实，2019年高中会考前几天，其被拉进了好多QQ里，在其中一个群里，一个叫“山东小飞”的人发广告说出售会考答案，一科15元，合着买有优惠，多拉人会免一科。当时其问“山东小飞”什么时候发答案，他说考试之前发，然后其就和谭某商量了一下，决定购买化学答案。之后其就加了“山东小飞”的微信，谭某把钱转给了其，其通过微信一起把钱转给了“山东小飞”。其一直以为考前能收到答案，没想到直到进了考场也没收到，手机其没有带进去，考完试出来之后，其发现收到了“山东小飞”发到其手机里的答案。
（2）谭某证实的内容与于某证言基本一致，均证实二人从QQ“山东小飞”手里买过高中会考答案，考试当天其手机收到了“山东小飞”发的答案。
（3）薛某证实，其微信号是×××，昵称李某**，另一个微信是×××，昵称李某，QQ号是56×××37。2019年1月份，其建了两个QQ群和三个微信群，其在群里发信息说可以提供高中会考试题答案，一科价格从二十元到三十元不等，开考后五十分钟左右可以通过短信收到答案。其发送的试题答案是其通过QQ买的别人的，卖答案人的QQ号是12×××59，昵称是吝木学长，其通过他花80元钱买了四科答案，还在他的QQ群里免费获得了两科答案，他发答案的手机号一个是17078261070，一个是17563417258。
（4）刘某证实，2018年12月，张某某提出让其和他一块卖高中会考答案，其没同意，他又让其帮忙从微信或QQ上拉人，其就帮他拉了几个人。2019年1月10日会考的时候，张某某给其了四、五个手机号码，让其给这四、五个手机号发答案，其就通过自己的手机给这几个手机号发了几科答案，其手机号是17563417258。张某某的QQ号是12×××59，昵称是林木学长。其发的答案都是从张某某的QQ空间里下载下来的。
（5）侯某证实，2018年12月初，其通过微信群收到一个信息，信息上说可以提供高中会考答案，其知道现在很多中学生在会考的时候都会在网上买答案，就建了六个QQ群，然后在网上拉人，一共拉了三、四千人。然后其就在群里发布信息，向外出售会考答案，一科四十元，其一共向外卖了大约两万。发送会考答案信息的微信名叫“李某”，微信号是×××，信息上说只要有人给他拍题，他会免费发送答案，不拍题想要答案的可以通过短信订购答案，每科十五元，不拍题也不买答案的可以在微信群里等答案。
2、电子数据检查笔录
电子数据检查工作记录证实，2019年1月14日、1月21日青州市电子数据勘查取证分析实验室对宁某某、张某某（两部）的手机进行了电子数据提取、固定和恢复，并将相关数据生成电子报告，进行了压缩。
3、书证
（1）青州市公安局法制大队出具的办案说明证实，被告人宁某某于2019年1月14日被传唤到案，被告人张某某于2019年2月21日被传唤到案。
（2）被告人人口信息证实，二被告人均已达刑事责任年龄。
（3）山东省教育招生考试院办公室出具的《关于协查高中学业水平考试相关问题的函》证实，根据《教育部关于加强普通高中学业水平考试考务管理的意见》和教育部基教二司复函，学业水平考试属于国家教育考试，山东省普通高中学业水平考试工作在省教育厅统一领导下，由省教育招生考试统筹组织。
（4）青州市公安局网络安全保卫大队出具的办案说明证实，宁某某非法出售考试试题答案一案，因数据量过大，拆分不利于数据完整性，故未刻盘，电子数据将拷贝方式移交。
（5）公安机关提取的QQ聊天记录截图、微信聊天记录截图、短信记录截图证实，2018年12月至2019年1月张某某、宁某某等人通过QQ、微信、手机短信组织作弊，非法出售、提供试题答案。
（6）无违法犯罪记录证明证实，被告人张某某、宁某某均未查找到违法犯罪记录。
（7）青州市公安局扣押物品清单证实，公安机关从张某某处扣押手机两部、电脑主机一台，从宁某某处扣押手机一部。
（8）山东省非税收入通用票据证实，被告人张某某家属、宁某某家属向公安机关分别退缴违法所得1万元、2万元。
4、被告人的供述与辩解
（1）张某某供述，2016年其在广西上大学的时候，其为了提升QQ空间的人气，就在网上找会考试题的答案，然后再建立QQ群，把人拉到QQ群里，发布信息称其可以提供会考答案，从那以后其一到会考时间就在QQ上发布一些信息，来提升其QQ空间的人气。
2018年12月份，其在莱芜做电商的时候，看到一个QQ号为56×××37的空间人气挺高，其就到这个人的空间里看了一下，看到里面有很多关于会考答案的内容，其就与这个人取得了联系，他给其一个微信号×××、昵称是“李某**”。他说他手中有四至六个人专门做会考试题，其就和李某说在2019年一起弄会考答案，“李某”也同意了。然后其就开始建QQ群，往群里拉人，其建了两个QQ群，一个群里有一千人，另一个群里有二千个人，然后在群里发布信息说可以提供高中会考试题答案，“李某”自己也建了五六个二千人的群。会考的时候，“李某”负责做题，谁的群里先发了题，就把题拍给“李某”，他再让人做题，出来答案后他再发给其。其收到答案后，再通过短信群发器把答案发送出去。考试第一天其通过QQ群发了三科答案，第二天通过QQ群发了一科答案，下午QQ群就被封了，后来其就通过短信发了两科答案。其收费标准是每科20元，其用计算器算过，其本人收了10000多元，剩下的钱都是“李某”收的，他为了防止其不给他钱，就把他的微信二维码发给了其，让其把二维码直接给考生，有些考生就把钱直接给了“李某”，“李某”说他收了8000元。
其有很多个QQ号，包括522555119、2783005503、12×××59（林木学长）、1831310320、45698806、6289365、765661661、1801088872、11×××55（阿某）。
（2）宁某某供述，2019年1月11日9时，其在三个QQ群内泄露过山东省高中会考试题的答案，其中有两个QQ群是其自己建立的，分别是“阿飞辅导班”（群号：793582990）、“山东小飞的后宫佳丽”（群号：957607664），还有一个群号是9477976856。其QQ号是33×××03，昵称“山东小飞”。其在群里和群成员说了，谁让其用短信发答案，就必须向其付钱。其收费标准是每科15元，后来是每科20元，其一共挣了约20000元。其收钱方式一是其发给对方微信收款码，对方给其打钱，二是对方给其发QQ红包，三是对方给其支付宝打钱。
试题答案是其从两个QQ好友的空间里复制的，这两个QQ好友分别是“阿某”（QQ号：11×××55）、“林木学长”（QQ号：12×××59），其记得还有一个QQ也发过答案，号码其记不住了。
以上证据，经当庭质证，来源合法，客观真实，本院予以确认采纳。
针对被告人及其辩护人所作辩解、辩护意见，结合庭审查明的事实和证据，本院综合评析如下：
1、本案是否构成非法出售、提供答案罪。
被告人的行为是否构成非法出售、提供答案罪的关键在于普通高中学业水平考试是否属于刑法第二百八十四条之一所规定的“法律规定的国家考试”，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《考试司法解释》）第一条对本罪涉及的“考试”范围作了明确规定，该条第一款规定，“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。对此，公诉机关虽提交了山东省教育考试院办公室对《关于协查高中学业水平考试相关问题的函》的复函（以下简称《复函》），用于证明普通高中学业水平考试属于省教育厅组织的国家教育考试，但该证据仅能证实普通高中学业水平考试其法律依据系教育部出台的部门规章，并不能证实普通高中学业水平考试属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。
至于普通高中学业水平考试是否属于《考试司法解释》第一条第二款第一项、第四项所规定的考试，本院认为，虽然该解释第一条第二项对本罪涉及的具体考试种类又作了详细规定，但对该款项的理解也不能突破该解释第一条第一款的规定，也就是说仍必须将“考试”限定在全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试范围之内，故普通高中学业水平考试即便形式上符合《考试司法解释》第一条第二款第一项、第四项之规定，但实质上仍不属于刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”。
综上，在公诉机关不能提交相关证据证实普通高中学业水平考试属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试的情况下，本院依法认定本案所涉山东省普通高中学业水平考试不属于刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”，即被告人不构成非法出售、提供答案罪，被告人张某某的辩护人所作本案不构成非法出售、提供答案罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
2、本案是否构成非法利用信息网络罪。
本案不构成非法出售、提供答案罪，并不意味着被告人无罪，根据《考试司法解释》第十一条之规定，“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚”。具体到本案，二被告人设立用于实施考试作弊的QQ群，并通过信息网络发送考试答案，违法所得均在一万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法利用信息网络解释》）第十条之规定，上述情形应当认定为非法利用信息网络，情节严重，故应以非法利用信息网络罪追究二被告人的刑事责任。
对于被告人张某某的辩护人所作“被告人张某某在通讯群组中发布的信息不属于违法犯罪信息，认定被告人违法所得数额在一万余以上的证据不足，被告人不构成非法利用信息网络罪”的辩护意见，本院认为，《非法利用信息网络解释》第七条中对刑法第二百八十七条之一中的“违法犯罪”作了明确解释，即包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，而本案被告人的行为就属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，故被告人发布的信息属于“为实施违法活动而发布的信息”。对于被告人张某某的违法所得数额，被告人在侦查阶段的多次供述均较为稳定，而且已按照其供述向公安机关退缴违法所得，在庭审中亦对公诉机关指控的违法所得数额予以认可，故本院对公诉机关对违法所得数额的指控予以支持。综上，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人张某某、宁某某利用信息网络发布考试作弊信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪，均应予刑罚。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当，本院予以纠正。被告人张某某到案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。
对于本案的量刑，本院虽对公诉机关指控的罪名进行了纠正，但二被告人对公诉机关指控的事实均予以供述，当庭仍表示表示愿意接受处罚，并主动退缴违法所得以及缴纳罚金，对二被告人均可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人宁某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、追缴暂扣于公安机关被告人张某某的违法所得一万元、被告人宁某某的违法所得二万元，由公安机关负责上缴国库；没收暂扣于公安机关的作案工具被告人宁某某手机一部、被告人张某某手机两部、电脑主机一台。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长郑学军
人民陪审员赵晓彬
人民陪审员赵玉美
裁判日期
二〇二〇年七月十四日
书记员
书记员焦玉飞